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Ordinanza della Regione Campania numero 13 12/03/2020. Possibili rimedi per le attività sospese.

1.PREMESSA

E' ormai da giorni che media e provvedimenti d'urgenza diffondono il panico tra la popolazione con provvedimenti emergenziali, spesso confliggenti con la Costituzione.

Il presente articolo vuole essere una spiegazione e un rimedio per chi si vede, illegittimamente, chiudere l'attività commerciale in virtù dell'ordinanza numero 13 12/03/2020, pur non essendo la stessa elencata tra quelle obbligate alla chiusura secondo il Decreto Legge “Io resto a casa”, di portata nazionale e, quindi, obbligatorio su tutto il territorio.


2. Quali sono i provvedimenti che, legittimamente possono portare alla chiusura di un'attività commerciale? Le regioni, secondo la Costituzione, possono decretare la chiusura di attività commerciali non elencate o escluse dal Decreto “Io resto a casa?”


Rispondendo al primo interrogativo, NO, ASSOLUTAMENTE.

Ciò perché:

a) Secondo l'art. 117 della Costituzione, “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato [70 e segg.] e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie:

[omissis]

d) difesa e Forze armate; sicurezza dello Stato; armi, munizioni ed esplosivi;

[omissis]

h) ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale;

[omissis]”

Da tanto, discende che solo lo Stato, ovvero il Governo centrale, è abilitato a decretare, con Legge e/o atto avente forza di Legge (decreto-legge e/o decreto legislativo), misure restrittive delle libertà (nel nostro caso l'iniziativa economica, tutelata dall'art. 41 della Costituzione), altrimenti non suscettibili di limitazione.


Volendo, quindi, rispondere, già in questa sede, al secondo interrogativo di cui al presente punto 2), LE REGIONI NON POSSONO DECRETARE LA CHIUSURA DI UN'ATTIVITA' COMMERCIALE NON COMPRESA NEL DECRETO “IO RESTO A CASA”


3. L'ordinanza 12 Marzo 2020 della Regione Campania n° 13: perché è un atto illegittimo ed incostituzionale e quali sono gli esercizi commerciali che, invece, per legge di Stato possono restare aperti nonostante il relativo divieto?

Senza qui voler indugiare sul testo del decreto “io resto a casa” e per facilitare la lettura anche ai non addetti ai lavori, si prendono qui le mosse da alcuni passi contenuti sul sito istituzionale http://www.governo.it/it/faq-iorestoacasa che aiuteranno il lettore a raffrontare la Legge o meglio decreto-legge), di Stato con l'Ordinanza che in seguito si commenterà:

I bar e i servizi di ristorazione nelle aree di servizio lungo strade e autostrade o in porti lacustri e aeroporti possono proseguire la propria attività, senza limiti di orario. È obbligatorio comunque mantenere il rispetto della distanza di sicurezza interpersonale di almeno un metro.”

Gli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande situati nelle aree di servizio e di rifornimento carburante all’interno di porti e interporti possono restare aperti

I bar che vendono tabacchi e/o quotidiani possono restare aperti, ma soltanto per la vendita di tabacchi e/o quotidiani, non anche per la somministrazione di cibo e bevande.

Nel caso di attività di somministrazione di alimenti e bevande esercitata congiuntamente ad attività commerciali consentite, quali ad esempio rivendita di tabacchi, rivendita di giornali o riviste, vendita di beni alimentari, l’attività di somministrazione di alimenti e bevande è sospesa, mentre possono continuare la/e attività commerciale/i consentita/e.

Le aziende che preparano cibi da asporto preconfezionati, anche all'interno di supermercati o comunque in punti vendita di alimentari, possono continuare la loro attività. Tuttavia, questi ultimi possono soltanto effettuare la vendita o la consegna a domicilio dei cibi preconfezionati, senza prevedere alcuna forma di somministrazione o consumo sul posto.

Non sonosospesi gli esercizi di ristorazione situati all’interno di strutture in cui operano uffici e servizi pubblici essenziali che richiedono la prestazione in presenza.Ciò, per consentire ai dipendenti e agli operatori di usufruire del servizio durante i turni di lavoro, tali attività di ristorazione non sono sospese, purché garantiscano la distanza di sicurezza interpersonale di un metro”.

Tali sono gli esercizi commerciali, comprese le officine meccaniche, negozi di animali domestici, erboristerie, che possono, pur in presenza di limitazioni, esercitare le proprie attività.

Sono, invece, sospese le attività di somministrazione di alimenti e bevande, anche artigianali, che effettuano il consumo sul posto e/o prevedono l’asporto (compresi preparazione di pasti da portar via “take-away” quali, ad esempio, rosticcerie, piadinerie, friggitorie, gelaterie, pasticcerie, pizzerie al taglio senza posti a sedere).

Per costoro, tuttavia, resta consentito il servizio di consegna a domicilio, nel rispetto dei requisiti igienico sanitari, sia per il confezionamento che per il trasporto. Chi organizza le attività di consegna a domicilio – lo stesso esercente o una cd. piattaforma – deve evitare che al momento della consegna ci siano contatti personali a distanza inferiore a un metro.”


3.1. L'interpretazione delle norme citate dall'Ordinanza e le motivazioni, sul piano interpretativo, che comportano i vizi dell'inesistenza dell'ordinanza stessa oltre che della sua incostituzionalità.

Esaurito questo lungo elenco, esaminiamo ora le disposizioni dell'ordinanza citata nel titolo del presente articolo.

Sul sito della Regione Campania si legge:

Chiarimento n.2 del 12 marzo 2020.Con riferimento all’ Ordinanza n. 13 del 12/3/2020 (Ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19-. Ordinanza ai sensi dell'art. 32, comma 3, della legge 23 dicembre 1978, n.833 e dell'art.50 del TUEL), si forniscono i seguenti chiarimenti:

a)il divieto di cui al comma 1.1. (“Sono vietate le attività dei servizi di ristorazione, fra cui bar, pub, ristoranti, gelaterie, pasticcerie. I relativi esercizi sono temporaneamente chiusi, fino alla data 25 marzo 2020”) si riferisce a tutti gli esercizi commerciali contemplati, ivi compresi quelli posti all’interno di aree di servizio e rifornimento carburante situati lungo la rete stradale, autostradale e all'interno delle stazioni ferroviarie, aeroportuali, lacustri e negli ospedali;”

b)il divieto di cui al comma 1.5. (“E’ vietato lo svolgimento di fiere e mercati per la vendita al dettaglio, anche relativi ai generi alimentari”) si riferisce a tutti i mercati per la vendita al dettaglio, anche coperti;”

E' chiaro, quindi, che le norme, statali e regionali, confliggono palesemente in quanto quella statale fa salvi esercizi commerciali che, invece, l'ordinanza regionale “condanna” alla chiusura a pena di sospensione dell'attività da cinque a trenta giorni.

Analizziamo, ora, il testo delle norme citate dal chiarimento:

art. 32, comma 3, della legge 23 dicembre 1978, n.833

Art. 32. 
  (Funzioni di igiene e sanita' pubblica e di polizia veterinaria) 
 
  Il Ministro della sanita'  puo'  emettere  ordinanze  di  carattere contingibile e urgente, in materia di igiene e sanita' pubblica e  di polizia  veterinaria,  con  efficacia  estesa  all'intero  territorio nazionale o a parte di esso comprendente piu' regioni. 
  La legge regionale stabilisce norme per l'esercizio delle  funzioni in materia di igiene e sanita' pubblica, di vigilanza sulle  farmacie e di polizia veterinaria, ivi comprese quelle gia'  esercitate  dagli uffici del medico provinciale e del veterinario provinciale  e dagli
ufficiali sanitari e veterinari comunali o consortili,  e  disciplina il trasferimento dei beni e del personale relativi. 
  Nelle medesime materie sono  emesse  dal  presidente  della  giunta regionale o  dal  sindaco  ordinanze  di  carattere  contingibile  ed urgente, con efficacia estesa rispettivamente alla regione o a  parte del suo territorio comprendente piu' comuni e al territorio comunale. 
  Sono  fatte  salve  in  materia  di  ordinanze,   di   accertamenti preventivi, di istruttoria o di esecuzione dei relativi provvedimenti le attivita' di istituto delle forze armate  che,  nel  quadro  delle suddette misure sanitarie, ricadono sotto  la  responsabilita'  delle
competenti autorita'. 
  Sono altresi'  fatti  salvi  i  poteri  degli  organi dello  Stato preposti in base alle leggi vigenti alla tutela dell'ordine pubblico.

Dall'esame delle parti evidenziate della disposizione legislativa, quindi, anche ammettendo la competenza del Presidente della Giunta ad emettere ordinanze, secondo l'ultimo comma della norma, prevalgono, comunque, le disposizioni statali su quelle regionali in materia di ordine pubblico, sanità e sicurezza.

Da tanto, quindi, nonostante la possibilità di emanare ordinanze contingibili ed urgenti, non pare, a meno di non contraddire l'art. 117 della Costituzione, che un'ordinanza emessa dal Presidente della Giunta regionale, possa contraddire un'ordinanza di Stato e, men che meno, disporre "in peggio".

Notoriamente, infatti, una norma, anche se presenti profili d'incostituzionalità, come quella in esame (si ricorda, nuovamente, che la Costituzione riserva allo Stato la possibilità di limitare, in presenza di idonee ragioni giustificative, libertà fondamentali e non già agli Enti locali), va interpretata, secondo la giurisprudenza costante della Corte Costituzionale, nel senso più aderente al dettato costituzionale.

Ciò è possibile solo ove si interpreti la norma contenuta nell'art.32, comma 3, della legge 23 dicembre 1978, n.833 dando prevalenza all'ultimo comma.

Ad ulteriore conferma dell'impossibilità, per un'ordinanza del Sindaco o del Presidente della Giunta, di contraddire, in meglio o in peggio la normativa di Stato, basti ricordare che la riforma del Titolo V della Costituzione è intervenuta la Legge Costituzionale numero 3 del 2001, quindi ben più recente del testo legislativo appena analizzato.

Per cui, pur non volendo scomodare il parametro dell'incostituzionalità, può serenamente ritenersi che la norma commentata sia stata abrogata e, quindi, che sia stata impropriamente richiamata dall'ordinanza regionale e dal relativo “chiarimento”.


Vediamo, ora, il dispositivo dell'art. 50 del Testo Unico degli Enti Locali, norma ulteriormente richiamata dall'Ordinanza e dal “chiarimento”.

Dispositivo dell'art. 50 TUEL (Testo Unico degli Enti Locali):

1. Il sindaco e il presidente della provincia sono gli organi responsabili dell'amministrazione del comune e della provincia.

2. Il sindaco e il presidente della provincia rappresentano l'ente, convocano e presiedono la giunta, nonché il consiglio quando non è previsto il presidente del consiglio, e sovrintendono al funzionamento dei servizi e degli uffici e all'esecuzione degli atti.

3. Salvo quanto previsto dall'articolo 107 essi esercitano le funzioni loro attribuite dalle leggi, dallo statuto e dai regolamentie sovrintendono altresì all'espletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate al comune e alla provincia.

4. Il sindaco esercita altresì le altre funzioni attribuitegli quale autorità locale nelle materie previste da specifiche disposizioni di legge.

5. In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all'urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell'ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche. Negli altri casi l'adozione dei provvedimenti d'urgenza ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell'emergenza e dell'eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali.”

Tralasciando il testo non evidenziato, che qui non interessa, è espressamente previsto, dalla norma stessa, che le emergenze che il Sindaco o il Presidente della Provincia possono affrontare con ordinanze proprie sono a carattere “esclusivamente locale” e non già di livello nazionale.

Da tanto, quindi, può pacificamente escludersi che l'ordinanza in esame, come tutte le ordinanze emesse che confliggono con i provvedimenti statali sono viziate sia da profili d'incostituzionalità (si ricorda che la Corte Costituzionale giudica, fra l'altro, sui conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni ex art. 134 della Costituzione), sia in sede di giudizio amministrativo, da carenza di potere (che, secondo la giurisprudenza e la dottrina maggioritari determina l'inesistenza dell'atto viziato), e da incompetenza assoluta (che, del pari, secondo la giurisprudenza maggioritaria, determina l'inesistenza dell'atto amministrativo).


4. POSSIBILI RIMEDI GIURISDIZIONALI.

Alla luce di quanto sin qui osservato, quindi, ben potrà il titolare di un'attività commerciale che, per ordine dell'ordinanza qui esaminata, è stata chiusa e/o sospesa temporaneamente, impugnare il provvedimento dell'Ente Regione Campania sia in sede amministrativa sia eccependone l'incostituzionalità.

I termini per l'impugnazione sono:

1) sessanta giorni, con ricorso al TAR

2) centoventi giorni con ricorso straordinario al Capo dello Stato.

In tali sedi sarà, a parere di chi scrive, VIVAMENTE OPPORTUNO eccepirne, tra l'altro, l'incostituzionalità alla luce delle osservazioni svolte nei paragrafi precedenti.

Il tutto, ovviamente, impugnando anche l'atto che ha comportato la sospensione dell'attività commerciale.

E' fatta salva la possibilità, in ogni caso,di ottenere il risarcimento del danno emergente e del lucro cessante considerato che è pacificamente ammesso che componente essenziale dell'impresa è l'avviamento.


Per domande e chiarimenti si invita il lettore a contattarmi ai seguenti recapiti:


Telefono: 3200775430 - 0812461014

email: avvcorradorubera@libero.it

Indirizzo di studio: Corso Vittorio Emanuele, 54 80122 Napoli (NA)

Si riceve su appuntamento.

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